El tutor y su responsabilidad como representante legal

El objeto de la tutela es la protección, cuidado y custodia de la persona y bienes de la que, no estando sujeta a la patria potestad, no cuenta con capacidad de ejercicio

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COLUMNA: ‘El rumor de un pregonar’

Por Lic. Francisco José Parra Lara

En la práctica forense del derecho familiar suele observarse cómo las partes en tal clase de asuntos, así como sus propios abogados, en varias ocasiones no reparan en las repercusiones del tutor como representante que es de los intereses de los menores de edad y ‘discapaces’, concretamente los que no pueden hacer valer por sí mismos sus derechos, ni acatar tampoco sus obligaciones. Antes de profundizar en el tema, es pertinente señalar cómo está conceptualizada la tutela en el Código de Familia para el Estado de Yucatán (en adelante “CF”):

Objeto de la tutela

Artículo 409. El objeto de la tutela es la protección, cuidado y custodia de la persona y bienes de la que, no estando sujeta a la patria potestad, no cuenta con capacidad de ejercicio y por tanto no puede ejercitar derechos ni contraer obligaciones por sí misma, ni comparecer a juicio por propio derecho.

También tiene por objeto la protección, guarda y custodia del pupilo y de sus bienes, en los casos especiales que señale este Código y otros ordenamientos.

A quienes se encuentren bajo tutela, se les denominará pupilos.

De tal concepción finca asidero la definición de Efrén Rendón Ugalde, quien dice que el tutor “es la persona física designada por testamento, por la ley, o por el Juez, que cumple la triple misión de representante legal, protector de la persona y administrador de los bienes del pupilo”.

Con base en el precitado arábigo 409, en el consiguiente numeral del mismo CF se robustece la importancia que para la sociedad representa el correcto desempeño tutelar:

Interés público de la tutela

Artículo 411. La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse sino por causa justificada. (…)

En el presente escrito se hará énfasis en la labor que como representante legal del pupilo se le endilga al tutor.

Dilucidado el tema bajo exégesis, se afirma que suele aceptarse en la práctica jurídica que el tutor y uno o ambos de los padres del pupilo pueden coexistir en una misma sintonía procesal; esto es, que pueden poseer, simultáneamente, legitimación activa, o pasiva, pudiendo así alternarse, indistintamente, la prosecución, o en su caso defensa, de los intereses de los tutelados. Creencia que es compartida por no pocos tutores, lo que resalta si se considera que estos deben poseer cualidades especiales para desempeñar el cargo, y por  los jueces competentes que consideren como viable tal convergencia.

Pues bien, tal dualidad procesal, la inmediatamente antes explicada, se considera proscrita (en lo general al menos) a juicio del suscrito.

A efecto de comprobar la inmediata aseveración, se citan los siguientes fundamentos de derecho:

1.- Fundamento constitucional. Párrafos noveno, y décimo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

2.- Fundamento convencional.

  1. A) Convención sobre los Derechos del Niño:

Artículo 3 (…)

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Artículo 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. (…)

Artículo 12 (…)

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. (…)

Artículo 18

Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. (…)

Artículo 27 (…)

A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. (…)

  1. B) Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado:

Artículo 3

El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior.

3) Fundamento Legal.

  1. A) Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 104. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, independientemente de que habiten en domicilios distintos, darán cumplimiento a las obligaciones a su cargo de manera coordinada y respetuosa.

Las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán ser otorgadas por quienes ejerzan la patria potestad o tutela, en los mismos términos y con las mismas formalidades.

  1. B) A manera de ejemplificación en el derecho doméstico, se citará lo que al respecto señalan las partes conducentes de los códigos sustantivos civil (el primer artículo está aún en vigor, mientras que los demás fueron derogados en el año 2012) y el CF (este último vigente) del estado de Yucatán.

Código Civil:

Artículo 18.- La edad menor de dieciocho años, el estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley, constituyen restricciones a la capacidad jurídica; pero los incapaces pueden ejercer derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes.

Otras facultades del tutor: tiene legitimación procesal para pedir el aseguramiento de alimentos a nombre del pupilo (artículo 238-III, y 239); asistir al menor de edad o incapacitado a efecto de que este último pueda dar su consentimiento cuando se pretenda ser reconocido por quien se afirme es su madre o padre (artículos 286 y 287);

CF:

En dicho ordenamiento sustantivo se considera a su siguiente cardinal como el poseedor de la esencia normativa que permite la sustitución, para los efectos de su representación legal, del tutor respecto de la intervención activa o pasiva de uno o ambos padres:

Impedimento para representar al sujeto a patria potestad

Artículo 293. En todos los casos en que la persona que ejerce la patria potestad tenga un interés opuesto al sujeto a ésta, o por cualquier causa esté impedido para representarlo, quien se encuentre bajo la patria potestad debe ser representado en juicio o fuera de él por un tutor que el juez nombre para cada caso.

Diversas disposiciones relevantes en el tema, según el CF:

En los juicios de impugnación de la paternidad o la maternidad, deben ser oídos, si el hijo o hija careciera de capacidad de ejercicio se le debe nombrar un tutor [interino] (artículo 229); el tutor, en su caso, debe ser escuchado previamente antes de que el juez familiar resuelva respecto a si levanta la suspensión del ejercicio de la patria potestad (artículo 314); al tutor se le reconoce interés jurídico para oponerse a que su pupilo sea adoptado (artículos 377 y 387-II); al tutor nombrado durante la minoría de edad del pupilo se le prorroga el nombramiento hasta que sea suplido, en su caso interina, y luego definitivamente, en el procedimiento mediante el cual se declara el estado de interdicción de aquel una vez que ha alcanzado la mayoría de edad (artículo 425) ; son nulos los actos, y negocios judiciales celebrados por el tutorado sin la previa autorización de su tutor (artículo 429); la acción inmediatamente antes señalada sólo sería ejercitada por el propio tutor; misma disposición que se indica respecto de la excepción de nulidad, y su respectiva oposición por tal representante (artículo 430); se establece el lapso de dos meses para que el tutor pueda ejercitar tal acción de nulidad, sin perjuicio que la pueda alegar en todo momento al contestar una demanda instaurada en contra de su pupilo; se finca la responsabilidad del juez familiar que, una vez solicitado el nombramiento del tutor, no lo designe oportunamente (artículo 451); entre las obligaciones a cargo del tutor (artículo 480) destacan las siguientes:    V. Representar al pupilo en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos o hijas, del testamento y de otros estrictamente personales, en los que en su caso, puede otorgar su consentimiento, y VI. Solicitar autorización judicial, cuando legalmente se requiera. (…); se legitima ad procesum al tutor para solicitar las medidas urgentes para la protección del pupilo y sus bienes (artículo 486); se establecen los lineamientos para que actúen los Consejos Estatal y Locales de Tutela, a efecto de que esta sea proporcionada de forma óptima (artículos 526-529).

Pues bien, de la lectura sistemática de los precitados cardinales de la Constitución General de la República; de los propios de los tratados internacionales, y el de la ley general en cuestión , se colige que los padres tienen, respecto de sus hijos, el mismo deber de responsabilidad (al menos jurídica) que le asiste a los tutores, pues, como se indica en tales normas, todos son representantes o encargados legales de aquellos.

En esta tesitura, se observa que si en un asunto jurídico en donde estén en conflicto los intereses del hijo respecto del de sus padres, y por ende la normativa civil o familiar mandata el nombrarle un tutor (generalmente cualificado como “especial”), será este, y no así el padre o madre que en su sustitución se nombró a dicho tutor a quien le corresponda la defensa de los intereses del sujeto a dicha tutela. Para aterrizar mejor esta idea, he aquí la síntesis de lo resuelto el siete de junio de dos mil diecisiete en los autos del toca 223/2017 del índice de la Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán:

La madre de dos menores de edad promovió formal juicio ordinario civil de reconocimiento de paternidad, a favor de aquellos, y en contra de quien se reputa como su padre biológico. Cabe decir que, en su calidad de representante legal de sus hijos, aquella interpuso el recurso de apelación que dio pie a la apertura de tal toca cuya sentencia se comenta.

Antes de acordar sobre la admisión o no de la demanda de mérito, el juzgador “por ministerio de la Ley” (sic) nombró, un tutor especial pero sólo respecto de uno de los menores de edad. Mismo tutor que, a través de memorial presentado ante la oficialía de partes común de los juzgados de primera instancia protestó “desempeñar bien y fielmente el cargo de acuerdo a mi leal saber y entender” (sic).

Dado que son dos niños los involucrados en el litigio de paternidad, la apelante pidió al juez que también se nombrara tutor especial a su otro hijo.

A raíz de lo anterior, el a quo validó la aceptación que del deber de tutor especial hizo éste, discerniéndolo en el cargo respecto de ambos menores de edad, “dándosele al efecto todo el poder y facultades en derecho necesarios para su libre uso y ejercicio judicial o negligencia se perdieren o perjudicaren los derechos de su representación.” (sic).

Posteriormente el juez, con base en los ordinales 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, previno al tutor especial a efecto que, en el lapso de tres días, compareciera al local del juzgado a ratificarse de todas y cada una de las actuaciones, promociones, solicitudes y demás actos realizados por la apelante; acto seguido el juez señaló: “estimando que todo lo actuado por la madre de los menores siempre ha sido en plena defensa de los derechos de sus hijos desde la presentación de la demanda hasta la presente fecha.” (sic).

En consonancia a lo anterior, el tutor especial exhibió memorial a través del cual se manifestó conforme con la demanda inicial, a la vez que aseguró que presentaba, en esa misma oportunidad, diverso escrito en donde ampliaba la misma. En concreto: destaca de dicha ampliación que el tutor especial demandó, no solo al presunto padre, sino también a la propia madre de sus pupilos. Así, se entiende que dicho representante legal de los menores de edad anunció, como medio de prueba a favor de estos, la confesión de su madre (apelante).

En el mismo orden de ideas, la recurrente se presentó al desahogo de la confesional a su cargo, levantándose el acta correspondiente en donde el juez enfatizó que tanto el presunto progenitor, como la propia madre, son la parte demandada en el litigio en cuestión.

¿Qué resolvió la Sala? En resumen, lo consiguiente:

Que la apelante, no solo consintió el discernimiento en el cargo que se hizo del tutor especial de sus dos hijos menores de edad, sino que también solicitó la participación activa de aquel en la tutela judicial de ambos infantes.

En este tenor, y tomando en cuenta el alcance de los precitados arábigos del Código Civil del Estado, vigentes en la época, además de lo que al respecto indica el numeral 18 de la misma codificación, se tiene que el único jurídicamente legitimado para intervenir en nombre y representación legal de los multicitados menores de edad en el juicio de origen, así como en los asuntos intrínsecamente derivados del mismo (lo que incluye el trámite de la segunda instancia a que se refiere la presente apelación), es su tutor especial.

III.          Luego, tal y como ocurrió durante la secuela procedimental, y sin que la madre de dichos infantes se inconformara al respecto, la representación legal que aquella realizó respecto de los derechos de sus hijos cesó al momento que causó ejecutoria el auto por medio del cual se le discernió en el cargo de tutor especial.

 

(…) Esto es así porque, como dijo el a quo en su oportunidad, el tutor especial asumió plenamente la representación legal de los hijos de la apelante; extremo que, incluso, le permitió a dicho tutor, más que ampliar, modificar sustancialmente la demanda promovida por aquella, a efecto de cambiar su estatus jurídico de actora a demandada, mismo que se robusteció al rendir aquella su confesión con la segunda de las calidades jurídicas en cita. Luego, al no solo aceptar, sino propiciar la activa participación del tutor especial en la defensa de los intereses de sus hijos, la recurrente consintió expresamente que aquel la sustituyera en dicha labor.

Por ende, al impedir el fundamento constitucional, convencional y legal en cuestión la coexistencia de la defensa jurídica de los intereses de los menores de edad en un mismo juicio, de parte del tutor especial como por lo que hace a uno o ambos padres, es inconcuso que la madre de aquellos está impedida legalmente para ejercer las facultades que le competen en exclusiva al tutor especial, en los términos derivados de la secuela procesal en cuestión.

No es óbice decir, como en su momento el a quo le advirtió al tutor especial al discernirlo en el cargo, que tanto la madre de los menores de edad, como el padre de los mismos, y demás personas e instituciones con la habilitación legal correspondiente, tienen expedita la vía para proceder en contra de aquel si es que, en su caso, consideran que las acciones y/u omisiones del tutor especial, en el ejercicio de su cargo, afectaron y/o afectan el interés superior de sus tutorados. Por todo lo antes explicado, se advierte que la apelante carece de la legitimación procesal necesaria para haber interpuesto el recurso de apelación que motiva el presente toca. Sin que pueda alegarse, en su caso, el interés superior de los multicitados niños, ya que, como lo ha señalado el alto tribunal, aquel no puede tener el alcance de “volver procedente lo improcedente”.

Como apoyo de este criterio, en tal toca se citaron las tesis con los siguientes rubros: “PRINCIPIO PRO PERSONA Y RECURSO EFECTIVO. EL GOBERNADO NO ESTÁ EXIMIDO DE RESPETAR LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA PREVISTOS EN LAS LEYES PARA INTERPONER UN MEDIO DE DEFENSA”; “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. NO OPERA EN LOS CASOS EN QUE ES IMPROCEDENTE UN RECURSO DE REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO, AUN TRATÁNDOSE DE MENORES DE EDAD”; “MENORES DE EDAD. LOS PROGENITORES Y DEPOSITARIOS JUDICIALES NO ESTÁN LEGITIMADOS PARA INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN EN REPRESENTACIÓN DE AQUÉLLOS, CUANDO SE LES NOMBRÓ UN REPRESENTANTE ESPECIAL EN EL JUICIO DE AMPARO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ)” ; “MENOR DE EDAD. SU REPRESENTANTE LEGAL CARECE DE LEGITIMACIÓN PROCESAL CUANDO DURANTE EL JUICIO AQUÉL ADQUIERE SU MAYORÍA”.

En otro tipo de asuntos vinculados con la representación legal atribuida al tutor, de acuerdo al precitado arábigo 3 de la Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, la regla procesal contenida en su primera parte es clara: Si ya se le nombró al incapacitado legal (sea por su minoría de edad, o por motivo de su interdicción, o limitación de su capacidad jurídica) un tutor que lo presente en algún negocio jurídico, será el domicilio el de éste último, y no el personal del pupilo, y menos todavía el del padre o madre que fuera sustituido en su representación a raíz del nombramiento del tutor, el que debe primar para los efectos de fincar la competencia territorial; notificar algún asunto que le interese al tutorado, etc., y demás actos dictados dentro del mismo procedimiento en donde se discernió dicha tutela, así como los intrínsecamente vinculados con los términos en que aquella fue instituida.

Excepción al papel singular que le merece al tutor la representación legal de su tutorado. Como se ha pretendido explicar, la regla genérica en el tema de la representación legal a cargo del tutor conduce a razonar que éste y sólo este será el representante legal que actúe en sustitución de, por lo menos, uno de los padres de su pupilo. A lo largo del presente escrito se ha insistido que en la práctica forense del derecho familiar es común hallar la sustitución de uno de los padres del incapaz legal mediante el nombramiento, y posterior actuación del tutor.

 

Ahora, también es preciso aclarar cuándo aquel representante legal puede ser sustituido (lato sensu) en el ejercicio formal, y material de su cargo:

Sustitución formal: Se daría cuando el tutor decide nombrar a otro representante (ejemplo un apoderado) que lo apoye en la defensa de los intereses personales y/o patrimoniales de su tutorado. Cabría decir que no se estaría hablando, al menos procesalmente, de una sustitución tal cual del tutor, sino únicamente en la coadyuvancia, incentivada forzosamente por él, de un tercero (distinto al padre “suplido”) que lo auxilie en el correcto desempeño de la tutela. Como argumento de autoridad cabe observar la tesis de rubro: “TUTOR DE UN INCAPAZ. TIENE FACULTADES PARA OTORGAR PODER Y SER REPRESENTADO EN JUICIO, SIN QUE ESE ACTO JURÍDICO SE CONSIDERE DELEGACIÓN DE SUS FACULTADES”.

Sustitución material: Atentas las responsabilidades legales antes transcritas, el cargo del tutor está condicionado a las mismas; por ende, cuando alguno o ambos padres, o incluso un tercero como los abuelos; el Ministerio Público, o la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, por ejemplo, tengan noticia de algún acto y/u omisión de tal representante, deben comunicárselo a la brevedad a efecto que quien lo haya nombrado (v.gr. el juez familiar) de inmediato proceda a actuar, primero en aras de proteger efectivamente el interés superior del pupilo (como sería analizar la pertinencia de la emisión de una medida urgente ), y luego proceda a la sustitución, sea interina y luego definitiva, de dicho tutor.

Respecto a la última hipótesis, destaca el siguiente criterio del Poder Judicial de la Federación cuyo rubro se cita, mismo en cuyo cuerpo, si se quiere de forma implícita, señala que la representación legal del tutor no puede ser ejercida simultáneamente por el padre que tuviere un interés judicial opuesto al pupilo: “MENORES. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN SU FAVOR POR QUIENES SOBRE ELLOS EJERZAN LA PATRIA POTESTAD, A PESAR DE QUE TENGAN NOMBRADO UN TUTOR JUDICIAL. HIPÓTESIS EN QUE SE JUSTIFICA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO)”.

Conclusión: Con base a lo antes trascrito, se considera que quien desempeñe el cargo del tutor debe estar perfectamente enterado de sus obligaciones inherentes a dicha institución pública. Esto es, si bien no se requiere que sea un experto en derecho, por lo menos debe evidenciar al momento de discernir el cargo ante el juez familiar el cabal entendimiento de sus responsabilidades legales con su pupilo. Esto por cuanto se ha dicho que, en su carácter de representante legal del tutorado, constitucional, convencional, y legalmente está constreñido a actuar en defensa de los intereses personales y/o patrimoniales de aquel, con independencia, y autonomía de los propios de uno o de ambos padres; máxime si fue nombrado en un litigio en donde los intereses de los últimos presenten oposición a los de su hijo.

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