[vc_row][vc_column][vc_column_text]El rumor de un pregonar/Columna
Por: Lic. Francisco José Parra Lara
Art. propio
I.- Introducción. Hace un par de días, la noticia causó revuelo allende fronteras de Yucatán: por mayoría de votos, los diputados integrantes del Congreso del Estado no aprobaron la reforma a su constitución y código familiar locales para, finalmente luego de varios años, modificarse la concepción jurídica del matrimonio (y por extensión, del concubinato) a efecto de permitirles acceder a dichas figuras a las parejas del mismo sexo en los mismo términos que se hace respecto de las parejas de distinto sexo. Sorpresa aún mayor dado que el día anterior la Comisión de Puntos Constitucionales del propio legislativo aprobó, por mayoría de votos, la vía reformista en pro de las uniones homoparentales.
Como era de esperarse, defensores y simpatizantes de tal iniciativa reformista se mostraron sumamente molestos con dicha decisión mayoritaria, aduciendo, esencialmente, que la mayoría de los diputados había “desacatado la jurisprudencia” que obliga reconocer al matrimonio como “derecho humano”, así como el deber, infranqueable, que tenían de legislar para reconocer, por fin, tal acceso igualitario al matrimonio y concubinato. Así mismo, dijeron que su lucha no acabaría ante ese mero acto legislativo pero, que este redactor sepa, sin conocerse públicamente qué más harían a favor de su propuesta igualitaria.
De manera sintética, se comentará que antecedentes se conocen respecto de la lucha por hacer general (y no dual o colectivamente a través del amparo indirecto), el acceso de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio o concubinato y con ellos los derechos o prerrogativas, así como las obligaciones, inherentes. Asímismo, se hablará de las posibilidades jurídicas que podría tomar su combate defensivo.
1.- La acción de inconstitucionalidad que la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Yucatán (CODHEY) se negó a interponer. El 21 de agosto de 2019, contestándole la petición que diversos organismos le hicieron, decidió “En uso de sus facultades discrecionales que le confiere el Artículo 105 fracción II inciso g) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no ejercer la acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto 219 publicado en el Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán el 24 de julio del año en curso, ya que no se encontraron los elementos adecuados para interponer dicha acción”. Para consultar toda esta resolución: http://www.codhey.org/sites/all/documentos/Doctos/Inconstitucionalidad/Decreto219.pdf.
En resumen, hace casi 10 años el organismo público de derechos humanos en el estado decidió no interponer ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tal medio de control constitucional en contra, principalmente, de las reformas al artículo 94 de la Constitución local que sentaron la aún vigente definición del matrimonio y concubinato y su correspondiente acceso a las parejas heterosexuales, únicamente.
Actualmente, la opinión de la CODHEY se aprecia diametralmente opuesta de la que hace una década emitió.
2.- La acción por omisión legislativa o normativa 01/2014 (disponible en: http://www.tsjyuc.gob.mx/sentencias/TC-01-2014.pdf). El otro intento colectivo de llevar ante los tribunales la exigencia de obligar que el legislativo yucateco corrigiera la tipicidad, es decir, la construcción semántica-jurídica de dicho cardinal 94, replicada en los numerales 49 y 201 del Código para la Familia estatal, fue por medio de ese instrumento de control local de constitucionalidad. En esa ocasión (2 de marzo de 2015), el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, en funciones como Tribunal Constitucional local, por el voto de siete de sus once integrantes, decretaron el sobreseimiento en el proceso, pues, resumidamente, se dijo que no existía omisión legislativa respecto a no considerarse como recipientes del matrimonio y concubinato a las parejas del mismo sexo, sino, en toda caso, una exclusión tomada por parte del Poder Legislativo del estado.
Los promotores de dicha acción recurrieron ante el Tribunal Colegiado en Materias Civil y Administrativa del Decimocuarto Circuito que, por unanimidad de votos, negó el amparo en contra de dicho sobreseimiento. El caso llegó a la Primera Sala de la SCJN a través del amparo directo en revisión 5459/2016, y luego de un interminable proceso para analizar y emitir finalmente la resolución el mes de febrero próximo pasado (cuyo engrose aún no se conoce públicamente), se determinó desechar tal recurso, impidiéndose, por ello, el obligarse al Congreso de Yucatán, por conducto del tribunal constitucional local, a legislar el acceso pedido en pro de las parejas homosexuales.
De lo trascendido, se sabe que la SCJN confirmó que no hubo “omisión legislativa” por parte del Congreso del Estado de Yucatán. Esto, como se desarrolla en el siguiente apartado del amparo en revisión 1359/2015, implica que no hubo en Yucatán, según el Alto Tribunal, un mandato expreso que obligara a su Poder Legislativo a legislar de la forma inclusiva que demandan los partidarios de las uniones homoparentales:
5. El “mandato constitucional expreso para legislar”, requisito sine qua non para la procedencia del juicio de amparo en contra de la conducente falta de expedición legislativa. Nótese lo que refiere el proyecto en su página 30:
…cuando exista un mandato constitucional expreso dirigido al Poder Legislativo en el que se le imponga claramente el deber de legislar o de hacerlo en algún sentido específico, los tribunales de amparo tienen la responsabilidad de velar por el cumplimiento de la Constitución. Particularmente, tienen el deber de proteger a las personas frente a las omisiones del legislador, garantizando que éstas no se traduzcan en vulneraciones de sus derechos fundamentales.” Extracto del artículo “Amparo en revisión 1359/2015: entre la vanguardia y el desacato, consultable en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/11814/13620.
3.- El matrimonio, ¿es derecho humano? Tomando en cuenta el antecedente inmediato anterior y antes de abundar en los “posibles futuros” en que podría gestarse la lucha jurídica en pro del reconocimiento igualitario de las uniones homoparentales, habría qué decir que el derecho al matrimonio, o contraer matrimonio (y concubinato), no está clara e indudablemente reconocido como un derecho humano por sí mismo y autónomo de los demás. Esto con base en la idea que no es nada fácil, jurídica, política, ni socialmente, definir qué es un derecho humano, pues este tendría, en la época actual, que tener la suerte del “visto bueno” de los tribunales especializados en la materia y/o de los denominados constitucionales.
De tal polémica aseveración, podríamos observar que no existe ningún criterio sólido y por ende, exento de ambigüedades, emitido por la SCJN, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por ejemplo, que señale que el matrimonio y figuras afines al mismo son derechos humanos en sí mismo. Abona a este razonamiento la mayoría de las interpretaciones que se le han dado a la sentencia del TEDH emitida respecto del caso Chapin y Charpentier contra Francia en el sentido de considerar que el derecho a contraer matrimonio, concretamente el reclamado por las parejas del mismo sexo, no es un derecho humano per se. Interpretación que, si bien es implícita en el contenido textual de dicha resolución, se deduce en la característica universal que dota de contenido a los derechos humanos. De ahí que pueda tenerse que si el TEDH hubiera considerado al matrimonio como un derecho humano en sí mismo, no habría avalado la libertad configurativa de los estados europeos para legislarlo como consideraran correcto, incluyéndose en esto el abrirlo a favor de las parejas homoparentales. Interpretación letrista y contraria a la corriente dominante en pro de la igualdad y no discriminación que se hizo del artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, redirigida por la doctrina del margen de apreciación nacional, podría concluirse.
Se acentúa la polémica sobre el “derecho humano al matrimonio”: De la lectura de la siguiente información proporcionada por la propia Corte IDH, se desprende que este tribunal tampoco considera al matrimonio, sea heterosexual o de diversa índole, como un derecho humano o fundamental de las personas, sino, según se lee, lo aprecia como una “institución”, es decir, una figura jurídica que, si bien no es del aspecto civilista y reducida como los contratos, tampoco se le reconoció el grado superlativo de tenerlo como un derecho humano en sí mismo: OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO, Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO, emitida el 24 de noviembre de 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_01_18.pdf.
Sin olvidar la otra polémica concerniente a si las opiniones consultivas son o no vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio y sin condiciones para México como país que reconoce la jurisdicción de tal corte, en el texto de dicha opinión, solicitada por Costa Rica, la Corte IDH siembra más equívocos al respecto, tal y como se interpretan los siguientes apartados de su opinión:
La Corte recordó, además, que conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad aplicando los estándares establecidos en esta Opinión Consultiva.
No obstante lo expuesto, esta Corte sostuvo que era posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación y extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo, las cuales son susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, el Tribunal instó a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.
En resumen, cabe decirse que entre lo comentado acerca del criterio del TEDH y lo ahora señalado por la Corte IDH no habría un divorcio conceptual, al menos no claramente delimitado. Más importante es señalar que, implícitamente, de lo resuelto por el tribunal americano se deduce que existe una suerte de permisión a los estados para que, a su tiempo y atendiendo a su apreciación nacional, vayan progresando hacia la inclusión de las parejas del mismo sexo en el disfrute de la institución matrimonial.
4.- Y ahora, ¿qué sigue? Atentas las indefiniciones que, sobre el caso de México, dejan los criterios expuestos del TEDH y la Corte IDH, el deber de agotar los recursos internos que exige dicha corte impone señalar si sería factible, por segunda vez, llegar ante el Poder Judicial de la Federación, concretamente por la vía del amparo indirecto, para que se declare inconstitucional todo el proceso legislativo y/o bien la resolución mayoritaria que tomó en días recientes el Congreso del Estado de Yucatán.
El Pleno de la SCJN (tesis aislada P. LXIV/99 ) y su Segunda Sala (jurisprudencia 2a./J. 133/2017 (10a.), convergen en decir que las facetas del proceso legislativo, incluida la deliberación democrática ahí contenida, sólo son susceptibles de combatirse, por sí mismas o como resultado del artículo o norma general en su conjunto aprobada, cuando esta nace a la vida jurídica, esto es, cuando la iniciativa parlamentaria es aprobada y se dispone a ser promulgada y publicada, pero no cuando la misma no es aprobada dentro del seno legislativo, como ocurrió en Yucatán.
Así se ha construido la doctrina, no solo del amparo contra leyes (actualmente aludido como amparo contra normas generales), sino también la de las acciones de inconstitucionalidad y, por regla extensiva en lo general, de las controversias constitucionales.
De ahí la suma importancia de lo comentado acerca de la omisión legislativa y su combate en la ruta del amparo federal. Con base en este criterio, es que se ve de suyo complicado, por no decir nada factible, que prospere alguno de esos medios de control constitucional si ya la SCJN dijo que no existe, al menos en Yucatán, mandato expreso para legislar a favor del matrimonio (y concubinato) inclusivo de las personas del mismo sexo. Por efecto secundario, tampoco se consideran viables el juicio político o de responsabilidad de los legisladores como servidores públicos respecto a no haber legislado cuando ya el Alto Tribunal dijo que no existía (en su momento, al menos) la obligación de hacerlo en ese específico sentido.
En este tenor, se vislumbran dos frentes jurídicos de batalla fuera de Yucatán:
Para presionar, a través del Partido Morena (cuyos representantes locales votaron a favor de la iniciativa incluyente), para que se reforme el artículo 4º de la Constitución federal, a fin de que se agreguen dos párrafos en donde se asienten las bases del matrimonio y demás uniones con aspecto igualitario y se ordene que así se respete (como mandato expreso) a las legislaturas estatales. Lo de suyo complicado será alcanzar la mayoría calificada en el Congreso de la Unión y el voto mayoritario de los estados, no olvidando que el presidente López Obrador no ha sido del todo cierto en apoyar dicha reforma.
En un sentido paralelo, podrían reformarse las leyes infra constitucionales para así obligar a los legisladores a adecuar las figuras del matrimonio y concubinato a la jurisprudencia de la SCJN y demás doctrina en derechos humanos que convalida el matrimonio/concubinato igualitario. Aquí, Morena y partidos afines tendrían los votos necesarios para hacerlo posible. El problema sería, otra vez, la esencia de lo resuelto en el amparo directo en revisión 5459/2016, pues Yucatán y en su caso demás estados podrían alegar, probablemente con mucha razón, que el congreso federal invade su esfera exclusiva competencial atinente a regular la institución del matrimonio (y del concubinato) en su territorio.
El otro frente de guerra y que podría incluso servir para facilitar la más pronta aceptación en México tanto de las opiniones consultivas como de las demás resoluciones de la Corte IDH, es el acudir a la sede de esta última, mediante la previa intervención de la comisión en la materia.
Conclusión: Como lo dijo este articulista al hablar sobre su papel en el proyecto y engrose final que le dio sentido a la omisión legislativa o normativa 01/2014, no se desdeña que las personas del mismo sexo tengan derechos (inherentes a su dignidad como personas, a decidir libremente sobre su autodeterminación, etc), por el contrario, se comparte esta justa aspiración en relación al acceder a las instituciones del matrimonio, concubinato y demás que pudieran coexistir con aquellas y con ello el acceso a sus plenos derechos patrimoniales, familiares, laborales y demás. Pero, de nuevo, se precisa que la defensa de sus pretensiones, por la vía jurídica y en especial judicial, exige acatar el debido proceso, pues, de no hacerlo así, se corre el riesgo de que no prosperen las mismas, tal y como aconteció en lo resuelto en el amparo directo en revisión 5459/2016.
Francisco José Parra Lara
Doctorando por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y diversas instituciones públicas del paíspaís
Mérida, Yucatán, a 12/IV/2019
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