[vc_row][vc_column][vc_column_text]El rumor de un pregonar/Columna
Por: Francisco José Parra Lara
(Art. propio)
“Negligencia médica, principal pandemia que vive México. Desde 1990 supera cifras de enfermedades mortales”. Emma Hans, médico y especialista en humanismo. Catedrática visitante de la universidad de Cambridge.
Fuente: Revolución 3.0 (25 de junio 2015).
En las últimas horas ha sido noticia en México el Movimiento #YoSoyMédico17, donde sus participantes protestan, de manera toral, por lo que denominan “la criminalización de la medicina”, y en lo particular por lo que se refiere a la imputación de delito de homicidio doloso eventual al pediatra Luis Alberto Pérez Méndez. En muy breve resumen: El médico, en un hospital privado de la ciudad de Oaxaca, operó a un menor de edad de una fractura sufrida en uno de sus brazos. La causa de la muerte, según se dice, no fue una incorrecta cirugía, sino que el galeno (y la lógica diría que también demás personal o el propio hospital) accedió a la operación no obstante que el nosocomio carecía de unidad de cuidados intensivos; es el caso que “tuvo una complicación en el transquirúrgico, al darse cuenta los médicos que hubo esa complicación, deciden trasladar al paciente a otro hospital pero los familiares se opusieron y eso retrasó el traslado del niño y al llegar a otro hospital que sí contaba con cuidados intensivos, fallece. Entonces, el fiscal refiere que hubo un dolo del médico que atendió al paciente en una unidad que no tenía unidad de cuidados intensivos”, relató Julio Bueno (secretario general de dicho movimiento). Fuente: https://aristeguinoticias.com/0904/mexico/paro-nacional-de-medicos-si-no-se-libera-a-doctor-acusado-de-homicidio-doloso-todossomosluis/.
De entrada, y sin profundizar en el caso, pareciera difícil que Pérez Méndez siga en prisión preventiva, y menos aún sea condenado por tal clase de dolo, dado que la mecánica de los hechos dividiría las responsabilidades penales, por lo menos solidariamente hacia el demás personal, y en su caso los administradores y propietarios de tal hospital privado; extremo que podría reconfigurar la investigación y juicio a efecto de reclamar penalmente la responsabilidad de dicha persona moral (hospital privado). Dejada esta dilucidación para los expertos penalistas, a continuación se asentarán algunos conceptos jurídicos vinculados con la práctica de la medicina, y su valoración como fuente (o no) de responsabilidades jurídicas, según los criterios judiciales.
A) DAÑO MÉDICO: Conjunto de daños corporales, patrimoniales y morales que sufre una persona a consecuencia de la actividad del profesional de la medicina, el cual puede ser de gravedad porque podría causar la muerte o la pérdida de alguna función del paciente.
Como derivaciones del Daño Médico, se habla comúnmente de tres:
1.- IMPERICIA MÉDICA: Se presenta cuando no se cuenta con los conocimientos y habilidades elementales que debe tener un profesional de la medicina.
2.- IMPRUDENCIA MÉDICA: Actuación precipitada del agente que origina un daño al paciente por no haberse detenido a prever las consecuencias que el acto médico ocasionaría.
3.- NEGLIGENCIA MÉDICA: Toda omisión en el deber de cuidado que debe cumplirse en toda actividad médica, es decir, cuando se incumple con la Lex Artis Médica Ad Hoc teniendo pleno conocimiento de ella.
Ahora, tal y como con algo (o mucha razón) reclama el Movimiento #YoSoyMédico17, pensar que un médico, contrario a su famoso “juramento hipocrático”, tenga la intención clara y entendida (el dolo) de arriesgar la vida de su paciente, más aún al extremo de privarlo de la misma, es de suyo complicado. Pero no es del todo descartable la hipótesis. Para abundar en la materia, es preciso transcribir lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia en su tesis 1a. CV/2005:
DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL. DIFERENCIAS.
Del artículo 8o. del Código Penal Federal, se desprende que los delitos pueden ser dolosos o culposos. El dolo significa la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Por ello, un delito tiene este carácter, cuando el sujeto activo lo comete conociendo los elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado típico y, aun así, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley. El dolo, a su vez, admite dos modalidades: directo y eventual. El primero se puede asimilar a la intención, lo que el sujeto persigue directamente y abarca todas las consecuencias que, aunque no las persiga, prevé que se producirán con seguridad; mientras que el dolo eventual se presenta cuando el sujeto activo no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad.
Así puede decirse que el pediatra Luis Alberto Pérez Méndez, al ser considerado un probable homicida doloso por la fiscalía oaxaqueña, el artículo 19 de la Constitución Federal, y 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales obligaron, en vía de consecuencia y a criterio del juez penal, a hacer que aquel esté encarcelado, al menos por el momento.
B) LEX ARTIS AD HOC. SU CONCEPTO EN MATERIA MÉDICA. “(…) dada la gran variabilidad y complejidad que rodean a una condición clínica concreta, algunas dependientes del profesional, otras de las condiciones particulares del paciente, de los recursos o infraestructura que se disponga y, finalmente, por las circunstancias que la rodean, es imposible aplicar la misma normativa en todos los casos, sino que éstas deben adecuarse al caso concreto. Por tanto, puede decirse que la lex artis ad hoc es un concepto jurídico indeterminado que debe establecerse en cada caso, en el que el médico, a través de un proceso de deliberación, aplica las medidas con prudencia a la situación clínica concreta y en la medida de las condiciones reinantes (…)”. Tesis I.4o.A.92 A (10a.). Es importante decir que el concepto de la “lex artis“ (“la ley del arte”) no es exclusiva de la ciencia médica.
C) EL PERSONAL MÉDICO ES QUIEN DEBE PROBAR QUE ACTUÓ CON DEBIDA DILIGENCIA:
“(…) debido a la dificultad que representa para la víctima probar el actuar irregular de los centros de salud, se posibilita un desplazamiento de la carga de la prueba para que sea la institución del Estado la que demuestre que el procedimiento médico se realizó de acuerdo a los cuidados establecidos en la normatividad de la materia y al deber de diligencia que le exige la profesión médica. Lo anterior se justifica de acuerdo con los principios de facilidad y proximidad probatoria, con base en los cuales debe satisfacer la carga de la prueba la parte que dispone de los medios de prueba o puede producirla o aportarla al proceso a un menor coste para que pueda ser valorada por el juez.” Tesis 1a. CXXXII/2012 (10a.). Este criterio también es aplicable para los centros privados de salud. Nótese: RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Tesis 1a. CCXXVII/2016 (10a.). Más contundente es la tesis RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES PRIVADOS DERIVADA DE LA NEGLIGENCIA DE SUS MÉDICOS. CARGA DE LA PRUEBA (1a. CXVII/2015 (10a.), cuya conclusión es la siguiente: “(…) el usuario de los servicios de salud privada, al estar en una posición de desventaja frente a la institución médica, no tiene la carga de la prueba.”
D) PRÁCTICA MÉDICA. DISTINCIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS INDICACIÓN Y LEX ARTIS, PARA DETERMINAR SI SE AJUSTA A LA TÉCNICA CORRECTA. “(…) La indicación médica consiste, fundamentalmente, en una tarea de valoración, de ponderación de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entrañar la aplicación de una u otra medida terapéutica, mientras que en la lex artis se trata, una vez emitido ese juicio, de aplicar adecuada y correctamente el tratamiento indicado (…)”. Tesis I.4o.A.90 A (10a.).
E) RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA. DISTINCIÓN ENTRE ERROR Y MALA PRÁCTICA PARA EFECTOS DE SU ACREDITACIÓN. Explica que el Error (Mal Diagnóstico) puede ser excusable. La Mala Praxis, no. Tesis I.4o.A.64 A (10a.).
F) CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Si no se da correctamente (no se informa debidamente los riegos de la intervención quirúrgica), se viola el Principio de la Autonomía de la Voluntad. Además, el mismo ”no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados”. Tesis 1a. XLIII/2012 (10a.).
G) LA NEGLIGENCIA MÉDICA POR FALTA AL DEBER DE INFORMAR, NO CONDUCE EN AUTOMÁTICO A UNA RESPONSABILIDAD CIVIL. Esto porque debe demostrarse, concomitantemente, la existencia de un daño y que ese acto negligente (cuando se alega que no se informó o se informó deficientemente) originó o fue un factor determinante en la producción del mismo. Tesis 1a. CCXXVI/2016 (10a.).
H) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. SU ACTUALIZACIÓN EN TORNO A LOS JEFES DE UNIDAD DE UN HOSPITAL. Como se dijo líneas arriba, carga importante para la fiscalía de Oaxaca será probar que el médico señalado como presunto homicida fue el único responsable de tal conducta penal; extremo que, en la vía civil, se configura de otra manera. Tesis 1a. CCXXVIII/2016 (10a.).
I) MALA PRÁCTICA MÉDICA. AUSENCIA O DEFICIENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA. “(…) la ausencia o deficiencia de la historia clínica, genera una presunción en contra de los médicos que trataron al paciente, respecto a la existencia de una posible mala práctica médica, pues tal ausencia o deficiencia no puede sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica y no al paciente, en atención a que son precisamente los médicos quienes se encuentran obligados a documentar detalladamente el curso del acto médico (…)” Tesis 1a. XXVIII/2013 (10a.).
J) ACTO MÉDICO. DISTINTAS ETAPAS O FASES QUE LO CONFORMAN PARA EFECTOS DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UNA POSIBLE MALA PRÁCTICA MÉDICA. Siendo estas fases la diagnóstica, la terapéutica y recuperatoria, “(…) para determinar la existencia de mala práctica médica, el acto médico no debe ser analizado de manera separada, sino que debe hacerse de manera conjunta (…)” Tesis 1a. XXIV/2013 (10a.).
K) ACTO MÉDICO. MEJOR DECISIÓN POSIBLE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA. Este criterio es trascendental en la configuración de la presunción de inocencia de los médicos, puesto que estos no están obligados a garantizar la curación del enfermo, pero sí el empleo de las técnicas adecuadas conforme al estado actual de la ciencia médica y las circunstancias concurrentes en cada caso. Tesis 1a. XXV/2013 (10a.).
De ahí que se diga que el
el médico es un “deudor de una obligación de medios”, y no así de “resultados”.
L) GUÍAS O PROTOCOLOS MÉDICOS EXPEDIDOS POR LA SECRETARÍA DE SALUD O POR LA AUTORIDAD COMPETENTE EN LA MATERIA. SU FUNCIÓN PARA EFECTOS DE DETERMINAR UNA POSIBLE MALA PRÁCTICA MÉDICA. “(…) son criterios de prudencia, sin que constituyan verdades absolutas, universales, únicas y obligatorias en su cumplimiento (….) no limitan la libertad prescriptiva del médico en su toma de decisiones, por cuanto un buen protocolo es flexible y dinámico, siendo susceptible de modificación (…)” Tesis 1a. XXVI/2013 (10a.).
M) LIBERTAD PRESCRIPTIVA DEL MÉDICO. PARTE INTEGRADORA DEL DERECHO AL TRABAJO DE LOS MÉDICOS. “La libertad prescriptiva de los médicos y del personal sanitario es entendida como un principio científico y ético que tiene la finalidad de orientar la práctica de la profesión médica, otorgando a los profesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas para la salud discrecionalidad en su actuar (…)” Tesis 1a. XXII/2013 (10a.).
Haciendo una comparación con el ámbito jurisdiccional, se diría que la libertad prescriptiva es afín al libre arbitrio judicial.
Sentado lo anterior, ¿cabría hablar de un “salvajismo”, de una “cacería de médicos”? Difícilmente, atento a lo extraído del artículo al epígrafe citado, y que se atribuye al médico intensivista Antonio Galaz, miembro del Colegio de Médicos: “Las principales tragedias se producen en el quirófano, porque cometemos el craso error de creernos dioses, que todo lo que pensamos y hacemos es la única solución y nadie nos puede cuestionar, no dudamos del procedimiento, también insultamos al paciente, ‘a ver, tráeme al moribundo de la cama dos’, una terrible falta de respeto; tienen nombre y son tan humanos como nosotros, y ese tipo de cuestiones irrespetuosas han provocado accidentes gravísimos, ‘trae al gordo’, la enfermera lleva a quien le parece que es el paciente, le amputan una pierna y no, no era el que necesitaba dicho procedimiento, esto en Baja California”.
Abunda el galeno al decir “Si el humanismo no es parte del médico, entonces que se dedique al comercio, porque en efecto se ponen una bata y sólo piensan en el dinero que les dejará ‘el negocio’, porque su profesión es eso, una máquina registradora, cuantas más cirugías, mayores ganancias, sin importar explicar los riesgos y agotar alternativas viables, convirtiendo así al paciente en un objeto con el cual lucrar”.
Conclusión: Retomando el caso de lo que demanda #YoSoyMédico17 en relación al pediatra Luis Alberto Pérez Méndez, hay que reconocer que una cosa es defender pacíficamente su derecho a manifestarse por lo que se cree una injusticia en un caso concreto (la citada encarcelación), y otra muy distinta el abogar por lo que no pocos llaman “el fuero médico” y con ello pretender ser inimputables (al menos penalmente) por motivo del desempeño de su profesión. No hay que olvidar que, como profesionistas que son, están sujetos a una confluencia de responsabilidades, no solo de índole penal, sino también civil, laboral, administrativa (si se benefician de recursos públicos), y en su caso política.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
