Del delito de peligro de contagio al arraigo domiciliario forzoso

Publicado marzo 30, 2020, 3:27 pm
FavoriteLoadingAdd to favorites 12 mins

Artículo propio

Ya antes se había dicho que la restricción o suspensión general y temporal de los derechos humanos y sus garantías, incluida la libertad de tránsito, sólo puede hacerse por medio de la intervención sucesiva de las autoridades federales de salubridad, el presidente de la República, el Congreso de la Unión y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun y cuando se esté en un caso como el del virus del Covid-19. Esto con base en la interpretación sistemática y funcional de los artículos 1º, 4º, 29 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De ahí que los “toques de queda” y los que serían los “arraigos domiciliarios forzosos” derivados de los primeros, y demás restricciones o suspensiones ordenadas por los gobernadores, alcaldes, policías, e incluso ciudadanos, sin que medie la determinación respectiva de aquellos servidores públicos federales, serán inconstitucionales y, por ende, carecerán de obligatoriedad legal para su acatamiento. 

Cabe decir que en el Diario Oficial de la Federación del 24 de marzo del año en curso se publicó el Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19); mismo en donde se hizo alusión a lo siguiente:

(…)

“Para efectos de este Acuerdo se entenderá por medidas preventivas, aquellas intervenciones comunitarias definidas en la “Jornada Nacional de Sana Distancia”, que tienen como objetivo el distanciamiento social para la mitigación de la transmisión poblacional de virus SARS-CoV2 (COVID-19), disminuyendo así el número de contagios de persona a persona y por ende el de propagación de la enfermedad, con especial énfasis en grupos vulnerables, permitiendo además que la carga de enfermedad esperada no se concentre en unidades de tiempo reducidas, con el subsecuente beneficio de garantizar el acceso a la atención médica hospitalaria para los casos graves…

d) Suspender temporalmente y hasta nuevo aviso de la autoridad sanitaria, los eventos masivos y las reuniones y congregaciones de más de 100 personas;

e) Cumplir las medidas básicas de higiene consistentes en lavado frecuente de manos, estornudar o toser cubriendo boca y nariz con un pañuelo desechable o con el antebrazo; saludar aplicando las recomendaciones de sana distancia (evitar saludar de beso, de mano o abrazo) y recuperación efectiva para las personas que presenten síntomas de SARS-CoV2 (COVID-19) (evitar contacto con otras personas, desplazamientos en espacios públicos y mantener la sana distancia, durante los 15 días posteriores al inicio de los síntomas), y

f)  Las demás que en su momento se determinen necesarias por la Secretaría de Salud, mismas que se harán del conocimiento de la población en general, a través del titular de la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud. (…)”.

Acuerdo que fue emitido por el Secretario de Salud, (federal) Jorge Carlos Alcocer Varela.

Luego, se tiene que la autoridad federal competente no emitió, formal y legalmente, ni “toque de queda”, ni “arraigo domiciliario forzoso” (o, como se le dice comúnmente, #QuédateEnCasa), sino solo una recomendación general, y por ende no estrictamente obligatoria para los particulares, a la que denominó “Jornada Nacional de Sana Distancia”.

Punto y aparte es el delito “Del Peligro de Contagio” que en Yucatán está tipificado así en su Código Penal: 

“Artículo 189.- A quien sabiendo que está enfermo de un mal venéreo o de alguna enfermedad  grave, transmisible en período infectante y de manera dolosa tenga cópula o por cualquier otro medio directo ponga en peligro de contagio la salud de otras personas, se le impondrá prisión de tres meses a tres años y además podrá ser recluido en un hospital. 

Si la enfermedad contagiosa fuere incurable, se impondrá la sanción de tres meses a ocho años de prisión y si ésta es mortal la sanción podrá ser hasta de quince años. 

Cuando se trate de cónyuges, concubinarios o concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido”.

Pues bien, resulta que dicho delito es doloso y no culposo; que requiere para su existencia que se compruebe que el delincuente sabía, sin lugar a dudas de su enfermedad, y no cualquiera, sino una del tipo venéreo o de alguna enfermedad grave; que la misma sea susceptible de infectar por medio directo, o bien, que por esto ponga en peligro de contagio y con esto pueda afectar a otras personas. Como agravante, se dice que si la “enfermedad contagiosa” (sic) es incurable, o peor aún, mortal, las penas de prisión se incrementarán, como resulta lógico.

Respecto al Covid-19, el Consejo de Salubridad General, en sesión extraordinaria celebrada el 19 de marzo de 2020, acordó que se reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México como una enfermedad grave de atención prioritaria. Por tanto, se tiene que tal virus si puede ser objeto del reproche penal de mérito.

El problema será que el Ministerio Público acredite el elemento volitivo de que el agente efectivamente quiso contagiar a una o más personas, y que para hacerlo realmente estuvo en aptitud de contagiar a o las víctimas por medio de su actividad dolosa. Luego, tendría que probarse por parte de la eventual acusación que el indiciado estuvo previa y debidamente enterado de que estaba contagiado por el Covid-19 y que, posteriormente, sin causa de justificación alguna (como lo sería el shock o crisis de pánico a causa del diagnóstico), tuvo la intención maliciosa de contagiar a una o más personas. 

No menos complicado será probar el nexo causal entre el contagio y la actividad que se repute contagiosa, pues aún no hay certeza sobre las vías concretas y definidas en que el virus se propaga y luego se contagia. Por ende, al no haber manera cierta en que pueda acreditarse qué persona contagió a quién o quiénes en particular más allá de meras especulaciones o suposiciones, es que el grado de comisión del delito será tal cual se le denomina: el de poner en peligro de contagio a una o más personas. 

Luego, se tiene que tal ilícito penal castigaría el peligro probable de causar la enfermedad respectiva, más no así la lesión biológica resultante de tal riesgo creado por el “contagiador”.

Ahora, por otro lado, si se prueba que la víctima, sabiendo del peligro de ser contagiada por su agresor, no tomó las medidas de cautela o prevención sugeridas por las autoridades gubernamentales a efecto de evitarlo, entonces no existiría conducta penal que reprocharle al primero.

En otro extremo, menos todavía podría  tildarse, sin duda alguna, como incurable y menos aún mortal al Covid-19.

Por tanto, la eventual pena de prisión para al acusado de poner en peligro de contagio de dicho virus deberá ser menor a los tres años de prisión.

Así las cosas, el “arraigo domiciliario forzoso” no resultaría ser un antídoto indudablemente efectivo para evitar el delito de peligro de contagio, pues este último puede perfectamente darse dentro del domicilio particular del victimario y su víctima, tal cual lo vislumbra el último párrafo del artículo 189 precitado.

Conclusión: Cuando escribí el artículo anterior sobre la inconstitucionalidad de restricción de tránsito derivada del Covid-19, varias personas reaccionaron de forma molesta, al grado de desearme el “contagio” del mismo, pues consideraron, al menos implícitamente, que para, supuestamente proteger su salud, se vale aceptar cualquier acción u omisión. Esto, más que ser diametralmente opuesto al Estado de Derecho, resultaría revictimizador, no solo de las personas que tengan o crean tener algún síntoma del virus, sino para todas aquellas que, por x o y, requieran salir y trabajar, buscar comida, atención médica, desplazarse por otra razón o, simplemente, vivir su vida, sin que por esto pongan, real o efectivamente, en peligro de contagiar a las demás y sin que exista la restricción o suspensión general y provisional que legalmente les vede dichos derechos. No por nada se dice que a veces es más peligroso el remedio que la enfermedad… 

Francisco José Parra Lara

Doctorando en Derechos Humanos por la CNDH y diversas instituciones académicas en México

Mérida, Yucatán

29/III/2020