Debate sobre el registro del hijo de una pareja homoparental nacido por fertilización in vitro

Este caso yucateco ya fue atraído por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde se analiza. La SCJN propone que sea constitucional dicho registro.

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El rumor de un pregonar/Columna
Por: Licenciado Francisco José Parra Lara

(Art. propio)

a.- Antecedentes. Una pareja de hombres, luego de acudir al amparo indirecto, lograron contraer matrimonio en el estado de Yucatán. Con ese estado civil consolidado, decidieron ampliar su familia mediante el nacimiento de un hijo. Esto fue posible mediante el esperma de uno de aquellos, al que el proyecto del ministro José Ramón Cossío Díaz y de la secretaria de estudio y cuenta Mónica Cacho Maldonado, documento (amparo en revisión 553/2018) base de este escrito, señala como el padre biológico, el cual se unió al óvulo donado por una mujer de identidad anónima (quien sería la madre biológica) y fue concebido gracias a un útero subrogado perteneciente a otra mujer (la que sería la madre subrogada o subrogante, como también le dice el proyecto). Todo esto con el aval del otro cónyuge, al que se le denominó el padre jurídico.

De tal atípica unión nació un hijo, siempre en la entidad yucateca, siendo que por lógica sus padres (los dos hombres) pretendieron inscribirlo como hijo suyo habido durante su matrimonio legal. El caso fue que el Registro Civil local negó tal petición aduciendo que la legislación yucateca no lo permite, agregando que el derecho al nombre devenía del parentesco por consanguinidad, que surge de la relación genética entre el menor y sus progenitores. La pareja acudió de nuevo al juicio de amparo indirecto, siendo que en esta ocasión el juez de Distrito respectivo les negó lo por ellos pretendido.

b.- Atracción del caso por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En su sesión de 8 de noviembre de 2017, la Primera Sala, a propuesta del ministro Arturo Zaldívar, resolvió atraer el asunto. Según el comunicado oficial 171/2017 de la propia SCJN, se aseguró que tal caso se atrajo dada la importancia de tomarse en cuenta los derechos del menor, así como los derechos y obligaciones de la pareja que acude a estas técnicas y de la madre que se presta a la práctica.

Así, en la propia la facultad de atracción 44/2017 se dijo también que tal caso permitiría emitir lineamientos sobre la forma en la que se tiene que fijar la filiación de un menor que haya nacido a través de técnicas de reproducción asistida; respecto a dichas técnicas como medio para hacer valer el derecho a formar una familia de las parejas del mismo sexo; determinar si hay requisitos específicos que deban verificarse en contratos de este tipo y, finalmente, la resolución de este asunto permitirá al Alto Tribunal dar lineamientos sobre los deberes a cargo del Estado, a través de las autoridades del Registro Civil, a fin de tutelar los derechos de las partes involucradas.

c.- Proyecto de resolución. Como se dijo líneas arriba, el ministro Cossío Díaz, con la participación de la secretaria Cacho Maldonado, hizo público el proyecto de resolución amparo en revisión 553/2018, listado para fallarse el miércoles 31 de octubre de 2018. En lo medular, señala lo siguiente:

1.- Primera cuestión: ¿Puede reconocerse el derecho a la procreación mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida a las parejas de matrimonios homosexuales? La respuesta a dicha cuestión es afirmativa, sostiene tajantemente el escrito, fundándose en la interpretación que del cardinal 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha hecho la propia SCJN así como en lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido respecto del derecho al acceso a Técnicas de Reproducción Asistida para lograr el nacimiento de un hijo, en referencia a parejas con problemas de infertilidad.

Tratándose de las parejas del mismo sexo se presenta una situación similar, indica el proyecto, no por infertilidad de alguno de los miembros de la pareja, sino porque en su unión sexual no existe la posibilidad de la concepción de un nuevo ser, entendida como la fusión o fecundación del óvulo (elemento femenino) por el espermatozoide (elemento masculino). En ese sentido y considerando que el derecho a convertirse en padre o madre se entiende dado a toda persona, sin distinción en cuanto a preferencia sexual, tal como se prescribe en el artículo 1° de la Constitución y el 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe reconocerse el derecho a las parejas homosexuales para acceder a los adelantos de la ciencia en materia de reproducción asistida, y a convertirse en padres o madres a través de esos métodos.

2.- Segunda cuestión: ¿Cómo se ha establecido que opera la filiación cuando se hace uso de las técnicas de reproducción asistida, y cuál es la situación en el caso de la maternidad subrogada? El proyecto refiere que las Técnicas de Reproducción Asistida, de acuerdo a lo resuelto en el amparo directo en revisión 2766/2015, consisten aquellas dirigidas a facilitar el nacimiento de un ser vivo, cuando una pareja presenta problemas de infertilidad. De entre las mismas, se destacan la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos y la transferencia intra-tubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado.

Se abunda al decir que la permisión para someterse a esos tratamientos tiene siempre como punto de partida el elemento relativo a la voluntad que deben otorgar las personas que deseen someterse a las técnicas de reproducción asistida; asimismo, se determinó que cuando dentro del matrimonio se consiente una técnica de reproducción asistida, uno de los factores fundamentales para determinar la filiación de los niños nacidos a través de dichas técnicas será la voluntad de los padres; a la que se dio la categoría de voluntad procreacional, definida como el deseo de asumir a un hijo como propio aunque biológicamente no lo sea, y con esto, todas las responsabilidades derivadas de la filiación (Tesis 1a. LXXVIII/2018 (10a.), de rubro “VOLUNTAD PROCREACIONAL. CONSTITUYE UN FACTOR DETERMINANTE EN LA FILIACIÓN DE UN NIÑO O UNA NIÑA QUE NACIÓ BAJO UN PROCEDIMIENTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA”.)

Destaca el proyecto que ni en los precedentes de la propia Sala ni en los demás de la SCJN obra referencia alguna específica al caso de la técnica de la maternidad subrogada, que es la alegada por los quejosos como la utilizada para el nacimiento del hijo que pretenden registrar como suyo en Yucatán, por lo cual se considera necesario hacer algunas consideraciones al respecto.

3.- Maternidad Subrogada. Se define en el proyecto de la siguiente forma: “La técnica conocida como maternidad subrogada, gestación subrogada o por sustitución, o útero subrogado, consiste esencialmente en que a una mujer se le implante un cigoto o embrión en su útero con el fin de que se geste el nuevo ser hasta su nacimiento, con el compromiso de esa mujer de abandonar o entregar al recién nacido con el fin de que la madre, el padre o la pareja que la contrató lo asuman como hijo. Y en el que puede haber diversas modalidades, pues la madre gestante puede o no aportar el óvulo, y el espermatozoide puede o no ser dado por algún miembro de la pareja que la contrató”.

Luego de reconocer la polémica de tal figura en los campos de la bioética y la doctrina jurídica, se asienta que tal técnica de reproducción humana representa una realidad aportada por los avances de la ciencia que repercute en la concepción tradicional que hasta ahora se ha tenido establecida en torno a las relaciones de familia, principalmente el parentesco y la filiación con los hijos, y los derechos de maternidad y paternidad, ya que puede dar lugar a diversas situaciones y conflictos entre las partes involucradas, que hace imperativa su regulación.

4.- La atipicidad (falta de regulación normativa) de la Maternidad/Paternidad Subrogada en México. El proyecto asevera que, a nivel federal, incluida la Ley General de Salud, no existe regulación alguna en materias de filiación, maternidad o paternidad en casos de la aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida. En el ámbito local, se reconoce que la única entidad que tiene un proceso en pro de la Maternidad Subrogada es Tabasco (mediante su Código Civil). Respecto de Yucatán, se afirma que no existe regulación alguna sobre los hijos nacidos bajo el uso de dichas técnicas, ni en específico sobre la Maternidad Subrogada; por lo que no se tienen reglas expresas sobre la atribución de filiación en esos casos, ni sobre los requisitos y la actuación del Registro Civil en cuanto al nacimiento y presentación de un menor de edad nacido a través de dicha técnica.

5.- Integración (“tipicidad jurisdiccional”) de la Maternidad Subrogada en Yucatán y en todo el país. No obstante la ausencia de regulación en la normatividad secundaria, sostiene el ponente, no debe erigirse como un impedimento para el reconocimiento, protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas, ya que por mandato expreso del artículo 1 de la Constitución, el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece; y asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En ese sentido, los requisitos, condiciones o procedimientos que deban seguirse para llevar a cabo la Maternidad Subrogada, en que se cuide la protección de los derechos del niño y de la madre gestante, además de los correspondiente a quienes pretenden acceder a esa técnica para convertirse en padres, excede la materia de este recurso; “pero ante la realidad fáctica de este caso, en que hay un niño nacido mediante el uso de esa técnica, sí corresponde a esta Suprema Corte a analizar cómo debe establecerse la filiación del menor involucrado en el caso a la luz de su interés superior” (sic).

De ahí que pueda sintetizarse que, de acuerdo a los lineamientos del proyecto en vía de la tipificación de dicha técnica de reproducción asistida, que un elemento necesario para fijar la filiación respecto hijo o hija nacido con su aplicación es la voluntad para concebirlo o voluntad procreacional, con el agregado de que respecto a la técnica de la Maternidad Subrogada también es necesaria la concurrencia de la voluntad de la madre gestante, la cual debe estar libre de vicios, y sobre la base de que dicha mujer debe ser mayor de edad y con plena capacidad de ejercicio, que garantice su libre desarrollo de la personalidad.

6.- Tercera cuestión: ¿Es la demostración de un vínculo biológico un requisito indispensable para que se establezca la paternidad respecto de un hijo? De acuerdo a la interpretación sistemática y funcional del artículo 4º de la Constitución en consonancia con los ordinales 7, inciso 1 y 8, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aunado a lo resuelto en la contradicción de tesis 430/2013 por la Sala, se dice que la filiación jurídica ha de coincidir con la biológica, pero no necesariamente. De ahí que se diga que el principio de verdad biológica no es el único principio en materia de filiación. En la misma contradicción de tesis se reconocen también los principios de no discriminación entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, la incompatibilidad entre filiaciones contrapuestas y la protección del interés del hijo (Tesis 1a. CCCXX/2014, de título “FILIACIÓN. FORMA EN QUE OPERAN LOS PRINCIPIOS RECTORES EN LA MATERIA APLICADOS A CASOS CONCRETOS”).

Se insiste, dice Cossío Díaz, en que “hay múltiples razones por las que establecer una filiación legal distinta a la biológica podría ser lo más benéfico para el interés del menor” (sic). Entre ellas, son particularmente importantes el hecho de que la identidad del menor puede satisfacerse mejor si se reconocen y protegen identidades filiatorias consolidadas que no corresponden a la biológica, así como que la filiación es un presupuesto importante de obligaciones de los padres de carácter prestacional que son indispensables para un adecuado desarrollo del niño.

En relación al primer punto, se cita el amparo directo en revisión 1321/2017 en el que se determinó que un niño puede haber desarrollado una confianza legítima y pertenencia hacia el cónyuge de su madre a pesar de no existir un vínculo biológico con él, lo que podría tener como consecuencia que se privilegie un estado de familia consolidado en el tiempo para proteger la estabilidad de las relaciones familiares y al propio interés superior del menor.

En relación con el segundo punto, desde el amparo directo en revisión 908/2006 se señaló que la importancia del derecho a la identidad no sólo consiste en la posibilidad de que el menor tenga información sobre su origen genético y la identidad de sus padres, estableciéndose el siguiente argumento, clave para el caso bajo análisis: “Si bien es cierto que se asume que lo ideal es que los que cumplan con estas obligaciones prestacionales a favor del menor sean los padres biológicos, insistir en que esto sea así en todos los casos puede poner en peligro el desarrollo adecuado del menor que requiere del cumplimiento inmediato y constante de sus necesidades de alimentación, salud, educación y afecto desde su nacimiento” (sic).

7.- Establecimiento de la maternidad y de la paternidad. El ponente dice que la regla general es que la maternidad se determina por el solo hecho del parto; no obstante, en el caso concreto de Yucatán, el nacimiento no es el único punto de origen de la maternidad, puesto que el artículo 261 del Código de Familia para el Estado de Yucatán establece, por ejemplo, que el padre o la madre pueden reconocer al hijo o hija conjunta o separadamente en cualquiera de las formas previstas en ese código. A esta norma la complementa el arábigo 26 Bis, fracción I, del Reglamento de la Ley del Registro Civil del Estado de Yucatán, que establece que para el registro de un nacimiento se debe presentar el certificado de nacimiento. El certificado de nacimiento permite establecer el lugar y hora de nacimiento, pero también establecer cuál fue la mujer que parió al niño para establecer la maternidad.

Ahora bien, respecto de la maternidad derivada del parto o nacimiento, el desarrollo de técnicas de reproducción asistida como la fertilización in vitro hacen que ya no pueda establecerse con certeza que la mujer que parió a un niño tenga un vínculo genético con éste. A pesar de ello, la mayoría de los códigos civiles y familiares de las entidades federativas suelen mantener esta regla, incluido Yucatán.

Respecto de la paternidad, antes de la existencia de pruebas en materia genética no era posible tener certeza respecto del vínculo biológico, sostiene el ministro. Para resolver ese problema se desarrollaron, principalmente, tres figuras: la presunción de paternidad, el reconocimiento de hijo y la posesión del estado de hijo. La filiación derivada de todas estas figuras se encuentra relacionada con el principio de verdad biológica. Esto es así ya que, al menos tradicionalmente, el que una persona fuera cónyuge de la madre de un hijo, lo reconociera como tal o se comportara como padre se considera un indicio de que el vínculo biológico realmente existe. Sin embargo, y esto es lo fundamental, en realidad ninguna de estas figuras garantiza la existencia de un vínculo biológico a pesar de que ahora, con las pruebas en materia genética, éste puede establecerse prácticamente con certeza.

8.- Cuarta cuestión: ¿A partir de las reglas previstas en la ley yucateca es posible establecer la filiación respecto de un hijo nacido por técnica de reproducción asistida? Con base en la interpretación concatenada de los artículos 224, 250, 263, 264 del código sustantivo familiar y de los ordinales 2, 22, 26, 28 y 39 de la ley del Registro Civil, ambas normas del estado de Yucatán, el proyecto señala que es factible establecer la filiación con hijo nacido por técnica de reproducción asistida a través de los mecanismos del reconocimiento o de la presunción de paternidad o maternidad previstos en la ley yucateca, pues ambas pueden operar respecto de hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, siendo para ello innecesaria la existencia de un vínculo biológico con el menor.

9.- Caso concreto. El ministro ponente afirma que, contrariamente a lo que adujo el juez de Distrito, las pruebas rendidas y recabadas crean la suficiente certeza de que el niño presentado por los quejosos para su registro nació derivado de la aplicación de la técnica de Maternidad Subrogada, en que uno de ellos aportó el material genético (el señalado como el padre biológico). Tales medios de prueba son la copia simple del acta compromiso protocolizada ante notario público sito en Yucatán, en donde, en vía de convenio, intervinieron los quejosos (la pareja homoparental varonil) y la madre subrogante (soltera, de 24 años de edad y madre anteriormente de 2 hijos), todos con capacidad legal para obligarse. Dicha mujer aseveró ante la fedataria su libre voluntad de ayudar a la pareja conformada por los quejosos a fin de que los mismos sean padres biológicos de un hijo, sometiéndose para ello a un tratamiento de fertilización asistida resultante del esperma del señor (al que el proyecto alude específicamente como el padre biológico), y el óvulo de una donante anónima obtenido en el instituto en donde aconteció la fertilización (siendo esta última mujer a la que quien escribe el artículo denomina como la madre biológica).

El proyecto enfatiza que la madre subrogante dijo conocer que el embrión que sería implantado en su útero fue concebido por fertilización in vitro, así como que el padre biológico del niño o niña producto de la gestación será quien aportó el esperma y el esposo será el padre jurídico.

También se señaló que dicho matrimonio homoparental acordó pagar todos los gastos inherentes al procedimiento de la Maternidad Subrogada, incluido la recuperación de la madre subrogante, misma que, sostiene el ponente, manifestó que no pretende reclamar ningún derecho sobre el menor nacido del proceso de reproducción asistida al que fue sometida ya que desde el principio quedaba claro que se trataba de un procedimiento en el que fungiría como madre subrogante, ante la imposibilidad de los quejosos de ser ambos padres biológicos, y siempre estuvo consciente que la paternidad legal del niño sería de éstos.

Cabe agregar que también se valoraron probáticamente el acta de matrimonio de ambos hombres; los documentos en donde consta el proceso de fertilización efectuado; el nacimiento del hijo concebido mediante dicho procedimiento probado con las respectivas constancias del hospital privado donde aquello aconteció, etc.

10.- Quinta cuestión: Atendiendo al interés superior del menor ¿cuál es la mejor manera de tutelar el derecho a la identidad del niño? Atendiendo a tal principio y tutelando el derecho a la identidad, en específico, a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y a tener un nombre, y considerando que puede concluirse de las pruebas aportadas que ese niño se encuentra bajo el cuidado y en el seno familiar de la pareja de los quejosos, debe considerarse que sí puede establecerse la filiación respecto de ellos. Con su padre biológico con motivo del lazo de consanguineidad previsto en el Código de Familia para el Estado de Yucatán. En cuanto a la pareja del padre biológico (es decir, el padre jurídico), la filiación puede considerarse derivada del acto de reconocimiento efectuado al presentarlo ante el Registro Civil como su hijo, considerando que el lazo de consanguineidad no es forzoso para llevarlo a cabo, en aplicación de las reglas del código que quedaron explicadas previamente; reglas que son interpretadas bajo el principio de igualdad y no discriminación en favor de las parejas homosexuales (sic) para garantizar su derecho a la procreación mediante el acceso a las Técnicas de Reproducción Asistida.

En todo lo anterior es un factor fundamental la voluntad procreacional expresada por la pareja homosexual (sic) y el consentimiento expresado por la madre gestante en cuanto a no reclamar derechos y aceptar que sean el padre biológico y su pareja quienes funjan como los padres del niño y en consecuencia asuman todas las obligaciones derivadas de la filiación. Voluntad que fue expresada por una mujer adulta, mayor de edad, con capacidad legal según se infiere de su comparecencia ante notario público y lo que ésta hizo constar al respecto, además de contar con credencial para votar expedida por el Instituto Federal Electoral, de la que obra copia certificada en autos; y la que se estima expresada libre de vicios en cuanto no hay indicios de lo contrario.

Sostiene el proyecto que establecer la filiación del menor respecto de los quejosos es lo que exige el interés superior del menor en este caso. El menor requiere para su adecuado desarrollo contar con todos los derechos prestacionales derivados de la filiación, como derechos alimentarios, sucesorios, así como a recibir cuidados, educación y afecto. Lo más conveniente en este caso es que sea cuidado por las personas que desean hacerse cargo de él y lo han hecho desde su nacimiento. Al respecto es importante reiterar que la madre subrogada hasta ahora ha manifestado no tener ningún interés en hacerse cargo del menor y cumplir con todas las obligaciones derivadas de la maternidad legal.

De ahí que la solución del juez de Distrito consistente en inscribir al menor sin establecer su filiación y ordenar a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia iniciar las acciones conducentes para establecer la filiación del niño, deja al menor en una situación de inseguridad jurídica y no le garantiza el cumplimiento de todos sus derechos.

Todo lo anterior, concluye el proyecto, debe entenderse sin perjuicio del derecho del niño para que, en el momento en el que él lo decida, conozca su origen biológico, como parte de su derecho a la identidad.

De este modo, abunda el ponente, se garantiza la vigencia del derecho del niño a tener una identidad y ser inscrito en el Registro Civil; el derecho de los quejosos a su vida privada y a procrear mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida; y el derecho de la tercera interesada también a su vida privada y libre desarrollo de la personalidad.

Conclusión. [FJPL1] Dados los anteriores criterios de la SCJN, en especial de la Primera Sala, se considera que dicho proyecto va ser, sino por completo, si esencialmente aprobado por lo menos el voto de 3 ministros, votación necesaria para que se conceda el amparo pedido por dicha pareja homoparental.

Con esto quedará sentado el primer precedente que reconoce el derecho pleno a la igualdad respecto a la conformación de las familias homoparentales en relación a las heteroparentales, después de que en vía jurisprudencial el Pleno de la SCJN dijera que es factible que aquellas también accedan al derecho de adopción. Ergo, con lo resuelto en el proyecto se hace lo propio para complementar su acceso igualitario al desarrollo de su personalidad y a elegir libremente el número de hijos que, aun con el auxilio de las Técnicas de Reproducción Asistida, deseen tener.

Ahora, respecto a la Maternidad Subrogada, destaca la convalidación que, en sus términos, se hizo de dicha figura atípica en lo legal en Yucatán y en la inmensa mayoría de territorios de México, pero que no por ello deviene en ilegal, tal y como aconteció en el presente caso en donde no hubo evidencia de que la madre gestante pretendiera lucrar con su cuerpo y el del hijo resultante. Por mencionar uno de los tópicos que vuelven polémico a tal concepto. Queda ver si, de aprobarse el proyecto, las legislaturas federal y estatales se animan a normar ya tal Técnica de Reproducción Asistida dada su utilidad en lo social.

Primer paso dado en la seguridad y certidumbre jurídica respecto a la Maternidad Subrogada, puesto que aún faltaría que se determinare, con precisión, qué pasaría si la mujer que dona el óvulo (siendo distinta de la gestante) pretende reclamar para sí la maternidad del hijo nacido, habida cuenta que se confirme en los tribunales que la carga genética, base de la filiación consanguìnea, proviene del ovulo y no así de la gestación en el útero. Esto, claro está, si se piensa distinto al criterio en donde se considera que no existe filiación (y por ende derecho a la maternidad –o a la paternidad, en el caso del esperma-) cuando se dona tal elemento biológico a fin de contribuir a la voluntad procreacional de otra u otras personas.

En este tenor, habría que ver cómo se valoraría si la madre subrogante se arrepiente de entregar al hijo nacido por su conducto a quien o quienes la hubieren “contrataron” para dicho fin.

No queda más que decir que este polémico proyecto (como muchos describirían a su ponente), podría ser el último considerado de trascendencia inédita en nuestro país que haya emitido en su carrera como ministro José Ramón Cossío Díaz. Baja sensible para el Alto Tribunal. Sin duda.

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